Analyse · strafrecht, dwangzorg en rechtspositie

Artikel 41 Sr en psychiatrische dwangzorg

De ongemakkelijke vraag is niet of een patient geweld mag gebruiken tegen hulpverleners. De rechtsstatelijke vraag is scherper: wanneer blijft een betrokkene onder psychiatrische dwang drager van het recht zich noodzakelijk te verdedigen tegen onrechtmatige aantasting van lichaam, vrijheid, eerbaarheid en menselijke waardigheid?

De verboden vraag

Artikel 41 Sr bevat noodweer en noodweerexces. Kort gezegd: niet strafbaar is wie een feit begaat dat geboden is door noodzakelijke verdediging tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van lijf, eerbaarheid of goed. Ook kan een overschrijding van die verdediging onder omstandigheden niet strafbaar zijn wanneer zij onmiddellijk voortkomt uit een hevige gemoedsbeweging die door de aanranding is veroorzaakt.

In de klassieke verbeelding gaat noodweer over de burger die op straat wordt aangevallen. De psychiatrische werkelijkheid dwingt tot een moeilijkere hypothese: wat als de aantasting komt van een instelling, beveiligingsteam, verpleegkundige ploeg, psychiater, politie-eenheid of juridisch-medisch apparaat dat het lichaam grijpt onder het vocabulaire van zorg?

Het antwoord kan niet zijn dat iedere dwangzorg een wederrechtelijke aanranding is. Het geldende recht erkent verplichte zorg. Maar het antwoord kan evenmin zijn dat iedere handeling onder de vlag van zorgmachtiging, crisismaatregel of noodsituatie automatisch rechtmatig is. Dat zou de patient uit het recht verwijderen.

Een zorgmachtiging is geen algemene geweldslicentie.

De kernthese

Artikel 41 Sr verschaft geen algemene vrijbrief tot fysiek verzet tegen verplichte zorg. Wel bevestigt het dat ook de psychiatrische patient onder dwang rechtssubject blijft. In uiterste omstandigheden kan hij zich juridisch beroepen op noodzakelijke verdediging tegen onrechtmatige, disproportionele of vernederende aantasting van lichaam en integriteit.

Waar dwangzorg haar wettelijke bedding verliest, kan zij strafrechtelijk en moreel omslaan in een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. Dat is geen romantiek over verzet. Het is juridische precisie. Wie alle verzet onmiddellijk als agressie, symptoom of gevaar classificeert, maakt noodweer praktisch ondenkbaar voor de groep die juist het meest aan lichamelijke macht van anderen is blootgesteld.

Noodweer en noodweerexces

Noodweer is een rechtvaardigingsgrond: de gedraging wordt gerechtvaardigd omdat zij was geboden door noodzakelijke verdediging. Noodweerexces is in de heersende leer een schulduitsluitingsgrond: de verdediging ging te ver, maar die overschrijding wordt niet toegerekend omdat zij onmiddellijk voortkwam uit een hevige gemoedsbeweging door de aanranding.

De elementen zijn bekend: aanranding of onmiddellijk dreigend gevaar, ogenblikkelijkheid, wederrechtelijkheid, noodzakelijke verdediging, subsidiariteit en proportionaliteit. Bij noodweerexces komt daar de hevige gemoedsbeweging bij.

In Wvggz-context is vooral wederrechtelijkheid beslissend. De instelling zal zeggen: wij hadden een titel. De betrokkene zal antwoorden: deze concrete handeling viel buiten die titel, was niet actueel noodzakelijk, niet proportioneel, niet subsidiair of werd vernederend uitgevoerd.

Daarmee verschuift de analyse van de abstracte machtiging naar de concrete uitvoering. Niet de titel alleen, maar de rechtmatigheid van deze aanraking, fixatie, injectie, insluiting of visitatie bepaalt of artikel 41 Sr denkbaar wordt.

Wanneer kan zorgdwang kantelen?

Rechtmatige verplichte zorg is in beginsel geen wederrechtelijke aanranding. De Wvggz regelt rechten van mensen die met verplichte zorg te maken hebben. Verplichte zorg moet noodzakelijk, proportioneel, effectief, subsidiair, veilig en ultimum remedium zijn. Als aan die voorwaarden is voldaan, zal een beroep op noodweer tegen de uitvoering meestal stranden.

Maar precies omdat de wet voorwaarden stelt, bestaat een juridisch omslagpunt. Waar de voorwaarden niet zijn vervuld, houdt de bevoegdheid op. Waar de bevoegdheid ophoudt, begint mogelijke wederrechtelijkheid.

Aanranding betekent meer dan seksueel geweld

Het woord aanranding in artikel 41 Sr is ruimer dan seksuele aanranding. Het gaat om aantasting of onmiddellijke bedreiging van lijf, eerbaarheid of goed. In psychiatrische dwangzorg staan vooral lijf en eerbaarheid centraal: vastpakken, neerdrukken, fixeren, injecteren, insluiten, ontkleden, observeren, visiteren of intieme zones inspecteren.

Een medische handeling met toestemming is geen aanranding. Een zorgvuldig uitgevoerde rechtmatige dwangmaatregel is in beginsel evenmin wederrechtelijk. Maar wanneer toestemming ontbreekt en de wettelijke grondslag ontbreekt of wordt overschreden, verandert het karakter van de handeling. Een injectie, fixatie of visitatie kan dan juridisch lijken op mishandeling, vrijheidsberoving, dwang of vernederende behandeling.

De isoleercel als voortdurende aantasting

De isoleercel is juridisch verraderlijk omdat de aantasting niet altijd bestaat uit een enkel moment. Zij kan bestaan uit een regime: opgesloten worden, bekeken worden, ontkleed worden, geen controle hebben over deur, licht, toilet, lucht, contact, tijd en informatie.

Ogenblikkelijkheid betekent in de noodweerleer niet dat alles in een seconde moet gebeuren. Bij wederrechtelijke opsluiting kan de aantasting voortduren. Bij rechtmatige separatie gaat die redenering niet op. Bij onrechtmatige of disproportionele separatie kan zij wel relevant worden.

Het mensenrechtenrecht bevestigt dat psychiatrische fixatie, seclusie en insluiting onder omstandigheden onmenselijke of vernederende behandeling kunnen opleveren. De medische context neutraliseert de mensenrechtelijke ernst niet.

Visitatie: veiligheid als intieme aanval

Visitatie is het scherpste grensgeval. Het lichaam wordt niet alleen vastgepakt, maar object van inspectie. In artikel 41-termen raakt dit niet alleen het lijf, maar ook de eerbaarheid. Eerbaarheid moet modern worden gelezen als seksuele en intieme integriteit, waardigheid en lichamelijke privacy.

Gedwongen visitatie kan noodweerrechtelijk relevant worden wanneer de wettelijke grondslag ontbreekt, noodzaak niet concreet is, de maatregel routinematig wordt toegepast, de betrokkene wordt ontkleed of in intieme zones wordt aangeraakt, meerdere personeelsleden aanwezig zijn zonder noodzaak, minder ingrijpende middelen mogelijk waren of de uitvoering vernederend en traumatiserend is.

Een betrokkene die in zo'n situatie in paniek raakt, kan niet zonder meer worden gelijkgesteld aan iemand die uit het niets agressief wordt. Juridisch blijft de proportionaliteit van zijn reactie beslissend. Maar noodweerexces komt hier onmiddellijk in beeld: de hevige gemoedsbeweging kan juist door de intieme aantasting zijn veroorzaakt.

Politie in de psychiatrische ruimte

Wanneer politie wordt ingezet rond onttrekking, vervoer, crisismaatregel of gedwongen opname, komt het geweldsmonopolie de psychiatrische ruimte binnen. Rechtmatig politieoptreden sluit noodweer in beginsel uit. Maar ook politiegeweld is gebonden aan noodzakelijkheid, proportionaliteit, subsidiariteit, redelijkheid en gematigdheid.

Tegen onrechtmatig of excessief politiegeweld is noodweer in theorie denkbaar. In de praktijk is dat buitengewoon riskant, omdat optreden van politie en hulpverlening vaak eerst als rechtmatig wordt gelezen. De betere route is bijna altijd: bewijs veiligstellen, klacht, aangifte waar passend, Wvggz-klacht, schadeverzoek, civiele aansprakelijkheid en EVRM-argumentatie.

Toch moet de theoretische mogelijkheid blijven bestaan. Het recht mag niet zeggen: omdat u patient was, kon u niet worden aangevallen.

Dwangmedicatie en separatie

Een injectie onder dwang is een indringende lichamelijke handeling. Als dwangmedicatie rechtsgeldig is toegestaan, actueel noodzakelijk is, correct is aangezegd, proportioneel en subsidiair is en zorgvuldig wordt uitgevoerd, is noodweer in beginsel niet aan de orde.

Maar als de medicatie niet is toegestaan, de procedure ontbreekt, de noodzaak niet bestaat, de verkeerde persoon beslist, de dosis onverdedigbaar is of de uitvoering buitensporig is, kan sprake zijn van wederrechtelijke aantasting van het lijf.

Bij separatie geldt hetzelfde. Een rechtmatige, strikt noodzakelijke, kortdurende en zorgvuldig gemonitorde separatie is iets anders dan insluiting zonder actuele noodzaak, als straf, te lang, gecombineerd met vernederende ontkleding, onvoldoende gemonitord of veroorzaakt door personeelstekort en routine.

Noodweerexces: paniek is niet automatisch schuld

Noodweerexces kan in psychiatrische dwangzorg belangrijker zijn dan noodweer. Veel reacties van patienten zijn niet koel en proportioneel. Zij ontstaan in paniek, vernedering, angst, claustrofobie, trauma of machteloosheid.

Het strafrecht vraagt bij noodweerexces niet of de reactie netjes was. Het vraagt of de overschrijding onmiddellijk gevolg was van een hevige gemoedsbeweging die door de aanranding is veroorzaakt. Dat criterium past bij situaties waarin iemand door meerdere personen wordt vastgepakt, op een vloer of bed wordt gedrukt, wordt uitgekleed, in een cel wordt opgesloten, een injectie ziet aankomen of geen enkele uitweg ervaart.

Een proces-verbaal dat begint bij "patient werd agressief" begint juridisch vaak te laat. De relevante geschiedenis begint eerder: bij de institutionele handeling die het lichaam in nood bracht.

Institutionele culpa in causa

De Wvggz wil ernstig nadeel voorkomen. Maar dwang kan zelf ernstig nadeel veroorzaken: trauma, wantrouwen, escalatie, paniek, agressie, lichamelijk letsel, suïcidaliteit en verlies van rechtsvertrouwen.

Daarom is een omkering nodig van de klassieke gedachte van culpa in causa. Een instelling die door onzorgvuldigheid, dreiging, disproportionaliteit of vernedering de escalatie mede veroorzaakt, mag het daaropvolgende verzet niet zonder meer gebruiken als bewijs van gevaar, stoornis of noodzaak tot meer dwang.

Eerst isoleren, dan paniek registreren, daarna die paniek gebruiken als bewijs voor meer dwang: dat is geen zorglogica maar machtslogica.

Processtrategie bij strafvervolging

Als betrokkene strafrechtelijk wordt vervolgd na een incident in een kliniek, moet artikel 41 Sr feitelijk precies worden gebruikt. Het verweer staat of valt met de tijdlijn.

• Vraag de machtiging, crisismaatregel of noodbeslissing op.
• Vraag de artikel 8:9-beslissing en eventuele artikel 8:11-beslissing op.
• Vorder verpleegkundige rapportage, separatieformulier, medicatielijst, camerabeelden en letselverklaringen.
• Leg vast wie als eerste fysiek contact maakte, met hoeveel personen, met welke woorden en onder welke dreiging.
• Onderzoek of minder ingrijpende alternatieven mogelijk waren: pauze, vertrek uit de ruimte, vertrouwd persoon, vrijwillige medicatie, pvp of advocaat bellen.
• Onderzoek eerdere dwangtrauma's en de vraag of de instelling daarmee rekening moest houden.
• Voer primair noodweer en subsidiair noodweerexces, of waar passender psychische overmacht, niet als losse slogan maar als feitelijke reconstructie.

De verdediging moet de tijdlijn omkeren. Niet: betrokkene sloeg toen hij naar de separeer werd gebracht. Wel: vier personeelsleden blokkeerden de uitgang, kondigden separatie aan zonder actuele motivering, pakten hem vast, waarna hij in paniek om zich heen sloeg.

In de Wvggz-zitting

In een Wvggz-zitting wordt niet rechtstreeks geoordeeld over strafbaarheid. Toch kan artikel 41 Sr een krachtig rechtspositioneel argument leveren. De advocaat kan stellen dat verzet niet zonder meer als symptoom of ernstig nadeel mag worden gelezen. Het moet worden beoordeeld in het licht van de voorafgaande dwang, de rechtmatigheid daarvan, de proportionaliteit van de uitvoering en het door de instelling veroorzaakte escalatierisico.

1. Verzet is niet automatisch ziektebewijs. Het kan ook rechtsbewustzijn, paniek of zelfbehoud zijn.
2. Dwang veroorzaakt gedrag. De instelling mag door dwang opgewekt gedrag niet zonder meer gebruiken als bewijs voor meer dwang.
3. Proportionaliteit is wederkerig. Ook de reactie van de instelling moet proportioneel zijn.
4. Subsidiariteit vereist alternatieven. Als de-escalatie mogelijk was, is fysieke dwang moeilijker te rechtvaardigen.
5. De rechtspositie is lichamelijk. Het gaat niet alleen om formulieren, maar om het lichaam waarop de macht wordt uitgeoefend.

Grenzen

Een scherp artikel over artikel 41 Sr mag niet eindigen in romantiek over verzet. De grenzen zijn hard. Fysiek verzet tegen formeel rechtmatige dwangzorg is strafrechtelijk riskant. Geweld tegen hulpverleners of politie kan ernstig letsel veroorzaken en zwaar worden vervolgd. Noodweer is noodzakelijke verdediging, geen wraak, vergelding of algemene weigering. Noodweerexces vereist een door de aanranding veroorzaakte hevige gemoedsbeweging, niet louter boosheid achteraf.

Maar deze grenzen mogen niet worden misbruikt om de principiële mogelijkheid te wissen. De rechtsstaat kan niet tegen de patient zeggen: u mag nooit terugduwen, ook niet wanneer wij onrechtmatig uw lichaam grijpen. Dat zou geen rechtsstaat zijn, maar onderwerping.

Procesformule

Betrokkene beroept zich niet op een algemeen recht tot verzet tegen verplichte zorg. Hij stelt dat de concrete toepassing van dwang in deze situatie buiten de wettelijke grondslag viel, althans disproportioneel, onzorgvuldig en vernederend was. Zijn reactie moet daarom worden beoordeeld tegen de achtergrond van een ogenblikkelijke aantasting van lijf en integriteit. Voor zover zijn reactie de grenzen van noodzakelijke verdediging heeft overschreden, was die overschrijding onmiddellijk gevolg van paniek en hevige gemoedsbeweging veroorzaakt door de fysieke en institutionele aanranding zelf. Het verzet mag niet zonder nadere analyse worden gepsychiatriseerd, gecriminaliseerd of gebruikt als zelfstandig bewijs voor ernstig nadeel.

Conclusie

Artikel 41 Sr is geen patientenrecht in technische zin. Het staat in het Wetboek van Strafrecht. Toch raakt het de kern van de rechtspositie onder dwang. Het stelt de psychiatrie een ongemakkelijke vraag: kunt u bewijzen dat wat u deed nog zorg was, en geen wederrechtelijke aanranding?

En het stelt het strafrecht een even ongemakkelijke vraag: durft u te erkennen dat een psychiatrische patient ook slachtoffer kan zijn van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding, zelfs wanneer die wordt uitgevoerd door mensen met badges, witte jassen, protocollen of machtigingen?

Ook onder een zorgmachtiging blijft het lichaam van betrokkene zijn lichaam.

Bronnen en verder lezen

• Wetboek van Strafrecht, artikel 41.
• Informatiepunt Dwang in de Zorg, Wet verplichte ggz.
• Informatiepunt Dwang in de Zorg, voorwaarden voor verplichte zorg.
• Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg.
• IGJ, Dwang: verplichte zorg in ggz.
• EHRM/HUDOC, rechtspraak over artikel 3 en artikel 5 EVRM.
• Recht op Geest, Politie als lange arm van de Wvggz.
• Recht op Geest, Van tientjesrecht naar herstelrecht.